AG体育发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。
超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿、降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。
以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的AG体育,依法追究刑事责任。
【释义】本条共四款,分别对发包单位将工程发包给不具备相应资质条件的承包单位或者将建筑工程肢解发包的,超越资质等级承揽建筑工程的,未取得资质证书承揽工程的以及以欺骗手段取得资质证书的违法行为,规定了相应的法律责任。
依照本法第二十二条的规定,在建筑工程发包中,发包单位必须将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。这里讲的“相应的资质条件”,是指该承包单位已依照本法第十三条的规定,取得了从事建筑活动的资质证书,并按其资质证书载明的资质等级的许可业务范围,符合承包该项发包工程的条件。发包单位在工程发包活动中,不论是采取招标发包或者直接发包,都应当对承包单位的资质条件进行审查,只能将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。对违反法律这一规定的行为,应依照本条规定追究其法律责任。
依照本条第一款的规定,对发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,应由有关行政执法机关责令其改正,并处以罚款。这里讲的“责令改正”,是指行政执法机关以行政决定的方式,要求发包单位立即纠正其违法发包的行为,将已发包给不具备相应资质条件的承包单位的工程收回,已签订的建筑工程承包合同因其违法应作为无效合同予以终止,至于合同因无效而终止后的损失处理问题,应依照《民法通则》第六十一条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定办理。行政执法机关在对发包单位责令改正的同时,还应对其处以罚款。至于罚款的数额,本条未作具体规定,应由国务院制定本法的实施细则予以规定。
依照本法第二十四条规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止对建筑工程实行肢解发包。这里讲的建筑工程总承包,既包括对建筑工程全部工作任务的总承包,也包括按建筑工程的勘察、设计、施工等不同阶段,对每一阶段的工作任务实行总承包等不同的总承包形式。本法提倡对建筑工程实行总承包,同时禁止发包单位将按其性质和技术联系应由一个承包单位整体承包的工程,肢解成若干部分AG体育,分别发包给几个承包单位。对于违反法律这一规定的行为,应依照本条第一款追究法律责任。
依照本条第一款的规定,对发包单位将建筑工程肢解发包的,由有关行政执法机关责令改正,处以罚款AG体育。所谓“责令改正”,是指行政执法机关要求发包单位立即纠正其违法将建筑工程肢解发包的行为,收回被肢解发包的工程,对因此造成的损失,由发包单位承担相应的责任。除此以外,行政执法机关还要对发包单位处以罚款。
依照本法规定,从事建筑活动的勘察单位、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位,必须符合法定的资质条件,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止其超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。对承包单位违反本法规定,超越其经依法核定的资质等级所许可的业务范围承揽工程的行为,应依照本条第二款的规定追究其法律责任。
依照本条第二款的规定,对承包单位超越本单位资质等级承揽工程业务的行为,给予以下处罚:(l)责令停止违法行为,处以罚款。这里讲的“责令停止违法行为”,是指有关行政执法机关以行政决定的形式,责令立即停止超越本单位资质等级承揽工程业务的违法行为,同时还应对其处以罚款。(2)可以责令停业整顿,降低资质等级。在对违法单位实施责令停止违法行为、处以罚款的处罚后,对违法行为情节较轻、影响不大的,允许其继续从事符合其资质等级的建筑活动,不再给予其他处罚。对违法行为情节较重、管理混乱的承包单位,行政执法机关则应责令其在一段时间内停止业务活动予以整顿,并降低其资质等级,待整顿好以后再按其降低后的资质等级从事相关建筑活动;也可以只给予其停业整顿的处罚,不降低其资质等级。(3)对情节严重的,吊销资质证书。资质证书是建筑勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位凭以从事有关建筑活动的资格证书。吊销资质证书,即意味着取消了其从事建筑活动的资格,因此这是一种严厉的行政处罚措施,只有对违法行为情节严重的才实施这种处罚。这里讲的“情节严重”,一般可包括采用较为恶劣的欺骗手段越级承包的;超越多级次承包的。属于屡犯的,或者其承建的工程存在严重的质量问题的等等。对上述的承包单位超越资质等级承揽业务有违法所得的,予以没收。本款所谓的“违法所得”是指超越资质等级承揽工程的所得。
4.建筑勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位未取得资质证书承揽工程的行为的法律责任
依照本法第十三条的规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照一定的资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应的资质等级证书后,方可在其资质等级许可的业务范围内从事建筑活动。违反法律的这一规定,未取得资质证书承揽建筑工程的,应依法追究其法律责任。根据本条第三款的规定,对未依法取得资质证书承揽工程的行为,由有关行政执法机关决定予以取缔,并处以罚款;违法承揽工程所签订的工程承包合同应属无效;对其未取得资质证书承揽工程所取得的违法所得的,予以没收。
本条第四款规定的“以欺骗手段取得资质证书的”行为,是指建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位用瞒报、谎报其拥有的注册资金、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等手段欺骗资质等级管理机关取得资质证书的行为。对以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第四款的规定,由行政执法机关吊销其骗取的资质证书,并处以罚款;对构成犯罪的。由司法机关依照《刑法》的有关规定追究刑事责任。
2013年4月,A公司某项目经理与B公司签订了加工定做合同,约定B公司帮该项目部加工橡胶制品若干,合同中特别约定:“货款必须按合同所约定的账号结算,否则造成的经济损失,全部由定作方(即A公司某项目部)承担。”合同履行中AG体育,A公司项目部按指定账户向B公司支付了货款10万元。2013年6月,B公司业务员C(合同经办人)在没有出具书面收款授权的情况下,要求A公司项目部向其付款,A公司项目部未严格审查,以现金方式向C支付了15万元。后C从B公司辞职。B公司拒绝承认收到业务员C的15万货款,由此引发诉讼。
法院一审认定,合同约定货款必须向B公司指定账户支付,B公司未授权业务员C收款,C收款属于个人行为,因此一审判决A公司败诉,A公司向B公司支付15万元货款、违约金和利息的义务。
1.签订合同时必须要求签约对方单位的合同签订人员(对方的法定代表人除外)出具书面的授权委托书,必须严格审查对方合同签订人的代理权限、代理期限等事宜。
2.合同中约定,必须支付到对方单位指定账户的,在合同履行过程中,必须严格按照约定将款项付到合同指定账户。若需要付到其他账户,必须要求对方单位出具书面的委托付款书。
3.支付合同款项时,尽量通过银行电汇或者票据进行,不得将现金、现金支票以及收款人一栏为空白的转账支票支付给对方的合同经办人。
5.分包单位的材料领用人,也必须是经过分包单位授权现场人员。如施工中由对方代理人以外的人,代领了材料,事后必须要求对方的现场被授权人及时签字确认领用材料的数量和材料单价。
6.必须妥善保管签约单位出具的授权委托书原件。若在合同签订和履行过程中,对方提供的授权委托书是复印件或者是传真件的,一定要注意及时索要原件。
7.要求项目部必须留存分包队伍合同签订人、材料领用人、分包工程款的领用人、分包结算签订人的有效身份证的复印件。
2014年12月,A公司项目部,经中间人B介绍AG体育,与C公司签订了工程材料买卖合同。A公司项目部在收取材料后,向C公司支付了第一期货款10万元,向中间人B支付了货款32万元。后A公司项目部和C公司协商对原合同进行了变更,在合同上添加了手写条款“由中间人B代C公司收款”,但没有加盖印章或签字确认。另外双方办理了材料款结算,结算金额为45万元。
2016年7月,C公司以A公司项目部未及时付款,向法院提起诉讼,诉称A公司仅付货款10万元,要求A公司支付剩余货款35万元。
在法院一审过程中,A公司主张基于C公司与中间人B委托收款的代理关系,A公司向B付款,也即向C公司履行了付款义务。
C公司主张合同上有关委托收款是A公司单方手写添加,并未取得C公司同意,对C公司无约束力,因此A公司应按照结算金额45万元,向C公司支付剩余货款35万元。
一审法院初步认定A公司手写的委托收款条款未经双方签字确认,不能作为认定案件事实的依据,并判决A公司应向B公司支付35万元。A公司不服,向二审法院提起上诉,本案目前正在审理中。
3.任何合同内容的变更宜采用书面方式。经过公证和备案的合同变更时,对变更的部分也必须要公证和备案。
2012年,A公司某项目部与B施工队签订分包合同,合同约定B施工队承接A项目的土石方工程施工任务,工作内容为工程造价若干。另约定,如因A项目部原因导致B施工队工期延误造成设备停滞的,每天补偿5000元。
合同履行过程中,由于建设单位未能及时提供施工场地导致A未能及时向B提供场地等原因,B施工队设备在场停工了53天。2014年双方对误工损失外的工程量进行了结算,并达成书面一致,结算书中明确“…….以上结算金额不含误工损失”。后B施工队据此起诉A公司,要求支付误工损失26.5万元及利息。
在案件审理过程中,B施工队向法院提交了分包合同、工程结算书、监理出具的有停工误工现象发生的证明以及A项目部留守人员2014年12月出具的盖有项目部财务专用章的欠款证明,用以证明误工天数及A项目部确认欠款金额的事实。A项目部提供了当地公安机关出具的出警记录,证明欠款证明是在受到胁迫的情况下做出,根据民法通则和合同法的规定,受胁迫的民事行为可以撤销,撤销后为无效。
鉴于误工损失事实的存在,以及在工程分包结算中留有口子,A项目部主动与B施工队伍达成和解,B施工队撤诉,案件得以解决。
此案主要反映的是分包工程结算方面的问题。综合目前项目管理现状,办理分包工程结算时应注意做到以下几点:
1.最终的分包结算必须签订书面的分包结算协议。中间结算应当标明所结算的工作内容的时间段,前后之间有包含关系的应当注明所包含的以前结算中的具体内容,中间结算要相互衔接,做到不重复、不遗漏。
2.分包结算协议应由双方授权代理人签字并加盖公章。如有修改、手写或添加项,必须双方在改动、手写或添加处盖章或签字确认。
4.办理分包结算过程中,在审减的对方报送的结算额时必须要交由对方签字确认,并填写相应的确认时间。
5.在分包工程结算前,应全面清理并明确代扣代缴项目及金额,比如工程预付款、进度款、租赁设备费、甲供材、借款、安全罚款、代扣水电费、税金或其他代垫付款等,以前欠缺相关手续的应将有关签字确认手续补齐,并将该手续作为最终结算的前置程序。
6.分包结算的办理要及时。目前,少数项目存在分包结算不及时现象,极容易引起分包工程款纠纷。在争议处理过程中,若双方争执不下,人民法院和仲裁机构只能委托专业机构进行造价鉴定。由于中介机构的工程造价鉴定受到诸多人为因素的影响,有很大的不确定性,可能造成评估造价远远超过实际造价,给单位造成损失。因此,项目部应尽量及时与分包队伍办理结算,减少分包结算经济纠纷案件的发生。